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對網絡版權侵權中若干問題的思考
瀏覽次數:2543  發布時間:2011/4/8  作者:劉之斌
摘要:《侵權責任法》第36條規定了網絡侵權責任的基本規則。該條規則同樣適用于網絡版權侵權責任。但是,自《侵權責任法》頒布以來,對于該條的爭論就沒有停止過。對于該條的連帶責任等問題各位學者發表了自己的看法。筆者本文主要通過對于網絡版權侵權責任若干問題的分析,試圖指出《侵權責任法》第36條中的不足之處,以求平衡權利人,網絡服務提供者以及廣大網絡用戶之間的利益,在保護版權的同時保護好我國互聯網事業的發展。
關鍵詞:網絡版權,侵權,避風港原則,紅旗標準
 
一、 網絡版權侵權中的“直接侵權”和“間接侵權”
     在歐美等版權法相對發達的國家,網絡版權侵權區分為“直接侵權”和“間接侵權”。“直接侵權”是指未經著作權人許可,又缺乏“合理使用”和“法定許可”等抗辯事由,而實施受版權專有權利控制的行為。 [1]在歐美版權法基本理論中,“直接侵權”不以過錯為構成要件,只要侵犯了版權人的專有權利,又沒有“合理適用”,“法定許可”等抗辯事由,既構成“直接侵權”。過錯僅僅影響賠償責任的承擔。如:某網站在沒有過錯的情況下將受版權保護的作品置于其經營的網站上,這就已經構成了網絡版權“直接侵權”,版權人可以向其主張權利。但由于網站并沒有過錯,所以網站僅有刪除、移除或者屏蔽侵權內容和少量賠償版權人損失的義務。如果網站有過錯,即明知或應知內容侵權,但仍然將侵權內容發布于自己的網站上,那么就不僅僅需要刪除、移除或者屏蔽侵權內容,而且還應全額賠償版權人的損失。“間接侵權”是指即使行為人并未直接實施受專有權利控制的行為,如果其行為與他人的“直接侵權”行為之間存在特定關系,也可基于公共政策原因被法律界定為侵權行為。[2]“間接侵權”應以過錯為構成要件。這是因為“間接侵權”并沒有直接實施侵犯專有權利的行為,行為人之所以被認定為侵權是出于知識產權適當拓寬保護范圍和一國法律政策的考慮。
     我國并沒有“直接侵權”和“間接侵權”的規定和區分。但是在近年來的司法實踐中,法院越來越多地借鑒歐美有關網絡版權侵權責任規則,也在實踐操作中承認了“直接侵權”的無過錯責任原則和“間接侵權”中的過錯責任原則。但是由于立法的落后,我國對于網絡用戶及網絡服務提供者侵權版權一概用《民法通則》關于“共同侵權”理論加以規定和實踐操作。筆者認為用“共同侵權”理論代替“直接侵權”和“間接侵權”理論是不妥的。雖然兩種理論存在許多共通之處,甚至適用這兩種理論在同一案件種可能會出現相同的判決結果——連帶責任。但也不能將兩者混為一談。我國的“共同侵權”理論規定于《民法通則》第130條,是指二人以上共同侵權造成他人損害,應當承擔連帶責任。暫且不說我國對于“共同侵權”的定義是否屬于循環論證,單看此條可以認為“共同侵權”能夠涵蓋所有二人以上侵權造成同一損害后果的行為。所有類型的心理狀態都可以結合成為“共同侵權”中的心理狀態,包括了過錯與過錯結合,過錯與無過錯的結合,甚至于無過錯之間的結合。但是,由于“間接侵權”的心理狀只可能是過錯,沒有過錯不能構成“間接侵權”,所以用“共同侵權”理論替代“直接侵權”和“間接侵權”理論大大超出了后者的心理狀態內涵。而且,僅規定“共同侵權”理論并不能對網絡服務提供者的行為作出準確評價。因為網絡服務提供者與網絡用戶共同意思聯絡,一起實施直接侵犯專有權利的行為屬于“共同侵權”,而網絡用戶與網絡服務提供者沒有意思聯絡,一個直接侵犯專有權利,另一個間接侵犯版權人的專有權利也可以屬于“共同侵權”。例如:某網站與某網絡用戶暗中通謀,將版權人尚未發表的論文在其網站上公開,并署網站與網絡用戶兩者名。這一情況下網站與網絡用戶兩者的“直接侵權”構成了“共同侵權”。又如:某網名將版權人尚未發表的論文發于某網站,網站在版權人通知后并沒有采取相應的措施,此種情況屬于網民的“直接侵權”和網站的“間接侵權”構成的“共同侵權”。如上文所述,“直接侵權”和“間接侵權”歸責原則不同,舉證責任不同,而且責難厲害程度也不同。所以只是籠統地說網絡用戶和網路服務提供者“共同侵權”,不區分兩者誰是“直接侵權”,誰是“間接侵權”,在歸責原則,舉證責任承擔乃至最后的判決結果方面會出現非常大的誤差。
     由于我國此前沒有將“直接侵權”和“間接侵權”理論納入立法,所以法院對于網絡版權侵權案件的判決混亂,同一案由相同或者相似的案件在不同的法院往往會得到截然相反的判決結果,極大地破壞了版權人,網絡用戶和網絡服務提供者三者之間的利益平衡,不利于我國網絡事業的發展。《侵權責任法》也并沒有正視這一問題,而是在第36條用“連帶責任”的提法代替了以往相關立法中的“共同侵權”。這一模糊的提法不得不說是一大遺憾。但是從立法者沒有再堅持“共同侵權”理論代替“直接侵權”和“間接侵權”理論的態度來看,筆者仍然對“直接侵權”和“間接侵權”理論早日吸收入我國立法充滿信心。
 
二、網絡版權侵權中的“避風港”原則
世界很多國家的版權法中都規定有網絡版權侵權的“避風港”,我國也不例外。我國關于“避風港”原則的規定主要移植于美國。我國《信息網絡傳播權保護條例》第23條規定:網絡服務提供者對服務對象提供搜索或者鏈接服務,在接到權利人的通知后,根據本條例規定斷開與侵權的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接的,不承擔賠償責任;但是,明知或應知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權的,應當承擔共同侵權責任。
“避風港”原則中網絡服務提供者的“及時移除”是一項“免責條款”,而不是一項“法定義務”。在不明知或應知侵權行為存在的情況下,網絡服務提供者在收到權利人的通知后,及時對涉嫌侵權內容采取必要措施的,既可享受“避風港”,不承擔責任。但是“避風港”原則并不意味著在收到版權人通知后,不及時采取措施就一定承擔幫助侵權責任。只有在侵權內容確實存在的情況下,網絡服務提供者不及時采取措施才會承擔間接侵權的責任。如:網絡服務提供者在收到權利人的通知后,認定該通知指的侵權行為并不屬實,因此沒有采取相應的措施。此時,網絡服務提供者就不能再享受“避風港”的保護。權利人一旦證明通知的內容屬實,那么網絡服務提供者就要為自己的判斷失誤(過失)承擔責任。但如果事后證明權利人的通知確實錯誤,該網絡服務提供者當然就不必承擔“間接侵權”的責任。因為“直接侵權”都不存在,“間接侵權”就更無從說起了。
《侵權責任法》第36條第2,3款借鑒了《信息網絡傳播權保護條例》關于“避風港”原則的規定。規定:網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的,被侵權人有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的,對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任。網絡服務提供者知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益,未采取必要措施的,與該網絡用戶承擔連帶責任。
該條與《信息網絡傳播權保護條例》都屬于網絡版權侵權的“避風港”原則,但兩處規定最明顯的不同之處在于《信息網絡傳播權保護條例》規定網絡服務提供者在收到通知后,及時采取措施的,不承擔責任。而《侵權責任法》卻從反面規定網絡服務提供者在收到通知后,未及時采取措施的,應承擔責任,這就把“及時移除”當作了一項“法定義務”而非“免責條款”。如上文所述,這是對“避風港”原則的誤解。另外,《侵權責任法》第36條第2款規定的前提是網絡用戶利用網絡服務實施了侵權行為,這樣的規定更容易讓人理解為“避風港”原則是網絡服務提供者的“法定義務”。因為在“直接侵權”存在的情況下,網絡服務提供者收到權利人通知后,不及時采取措施的應該承擔“間接侵權”責任,但是現實生活中網絡服務提供者收到的通知并不都是正確的,并不都存在“直接侵權”行為,所以筆者認為此款規定應與《信息網絡傳播權保護條例》相一致,既從正面規定網絡服務提供者在收到通知后及時采取相應措施的,可以不承擔責任。以更好地指導實踐。
 
三、網絡版權侵權中的“紅旗標準”
《侵權責任法》第36條規定了兩部分內容,第一部分是網絡用戶或者網絡服務提供者利用網絡實施侵權行為的責任,第二部分是網絡用戶利用網絡實施侵權行為網站承擔連帶責任的兩種情況。[3] 很顯然,第一部分是關于網絡用戶和網絡服務提供者“直接侵權”的規定。第二部分是關于網絡服務提供者“間接侵權”的規定。
 如上文所述,網絡版權“間接侵權”以過錯為主觀構成要件,傳統的侵權法認為過錯包括故意和過失。[4]故意是指明知他人要傳播侵權信息卻仍然通過網絡服務幫助其傳播。過失是指本應盡到應有的注意義務卻因為疏忽大意沒有發現侵權信息。如果網絡技術服務者既沒有故意,也不存在過失。則無需對侵權行為承擔責任。故意的情形一般容易界定,筆者對此不作贅述。而對于過失,即何謂合理的注意義務,筆者認為是討論網絡技術服務者間接侵權問題的關鍵。
在美國第一個關于網絡技術服務提供商著作權侵權案件中,被告Frena公司經營一個BBS,一個用戶上傳了170張清晰的《花花公子》雜志享有著作權的照片,雖然Frena公司發現后及時刪除了它們,但法院仍然判決該公司承擔間接侵權責任。法院認為網絡技術服務者有義務確保任何侵犯著作權的行為不會在它的服務器中發生,即規定網絡技術服務者負有監控的義務,積極發現并制止用戶利用服務器進行侵權活動。如果網絡技術服務者沒有盡到監控的義務,則推定其具有過失,應當對侵權行為承擔間接責任。[5]這一規定顯然會增加網絡技術服務者成本,不利于網絡技術的發展。美國及各國政府意識到監控義務的不合理性,紛紛制定新的法令廢止了此義務。美國《千禧年數字版權法》第512條(M)款規定:網絡服務提供者沒有監視網絡,尋找侵權活動的義務。歐盟《電子商務令》第15條也規定:成員國不得規定網絡服務提供商負有監視其傳輸或存儲的信息的義務,以及積極發現相關侵權事實的義務。這意味著網絡服務提供商沒有監控網絡的義務,網絡系統中有侵權信息的存在不能證明網絡技術服務商具有過錯。著作權人必須證明網絡技術服務商在明知或者有合理理由知曉侵權行為才能使其承擔責任。難題似乎又推給了著作權人,因為在技術性非常強的網絡傳播中,著作權人要想證明技術服務者存在合理理由知曉侵權行為非常困難,而且技術服務提供者也會百般借口證明自己并沒有過失。對此,美國《千禧年數字版權法》和歐盟《電子商務指令》做出了權益之規定:即使提供主機服務的網絡服務提供商并不實際知曉侵權行為,只要其知道能夠明顯推出侵權行為的事實或情況而不采取相應措施,就應當為損害后果承擔責任。美國國會將這一規定解釋為“紅旗標準”,意思是如果侵權行為非常明顯,像一面鮮亮的紅旗在網絡技術服務商面前飄揚,以至于一個相同情況下合理的人都能意識到侵權行為的存在,則即使受害人沒有就侵權的事實通知網絡服務商,網絡技術服務商也可能因過失而承擔侵權責任。這一規定使得網絡技術服務提供者對于那些明顯存在的侵權行為不能援引“沒有監控義務”抗辯,不聞不問的“鴕鳥政策”往往會使自己承擔間接侵權責任。雖然“紅旗標準”只規定了主機服務商的責任承擔問題,但是各國的司法實踐將其推廣到各類網絡技術服務提供者中。
但是《侵權責任法》第三款對于網絡服務提供者“間接侵權”的規定只規定了主觀心態為故意的情況,“知道”并不能合理得理解為“明知”或者“應知”。國內一些學者也指出此處的“知道”是“明知”的含義,屬于“明知規則”。[6] 這樣的規定明顯縮小了“間接侵權”的主觀心理態度內涵,將過錯單一狹隘得理解為故意,而并沒有考慮過失的情況。在網絡環境中,要想證明網絡服務提供者存在明知侵權內容的存在的故意何其困難,網絡服務提供者也可以推脫自己沒有故意,而將繁重的舉證責任加于權利人。這樣的后果只會是權利人的權利不能得到保障。所以,筆者建議將“紅旗標準”吸收入《侵權責任法》為宜。本條第3款應修改為:網絡服務提供者明知或者應知網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益,未采取必要措施的,與該網絡用戶承擔連帶責任。然后再通過司法解釋的方式對“應知”進行解釋,可以借鑒“紅旗標準”的處理方式。
 
參考文獻:
[1] 王利明:《中華人民共和國侵權責任法釋義》[M],中國法制出版社2010年版。
[2] 馮曉青:《知識產權法利益平衡理論》[M],中國政法大學出版社2006年版。
[3] 王遷:《中歐網絡版權保護比較研究》[M],法律出版社2008年版。
[4] 王遷:《網絡版權法》[M],人民大學出版社2008年版。
[5] 從立先:《網絡版權問題研究》[M],武漢大學出版社2007年版。
[6] 鄭成思:《版權法》[M],中國人民大學出版社1997年版。
[7] 王利明:《侵權行為法研究》(上卷)[M],中國人民大學出版社2004年版。
[8] 楊立新:《侵權責任法》規定的網絡侵權責任的理解與解釋 [J] 國家檢察官學院學報第18卷第2期  2010年4月。

 
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