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論搜索引擎網絡服務提供商版權侵權責任
瀏覽次數:2065  發布時間:2011/4/8  作者:劉之斌
摘要:搜索引擎在為用戶提供便捷的搜索服務的同時,也常常會因為提供鏈接的第三方網站涉嫌侵權而受到版權人的起訴。近年來,百度、谷歌、雅虎等公司先后被音像公司等權利人推向法庭,特別是百度公司,從步升案之后就頻繁被版權人起訴。如何判斷特定的搜索行為是否侵權,如何判定搜索引擎服務提供商的責任,就成了平衡用戶、版權人和搜索引擎網絡服務提供商之間的利益的關鍵。本文通過對搜索引擎工作原理的分析,提出一些粗淺的觀點,試圖為解決這一問題提供參考。
關鍵詞:工作原理   間接侵權  非實質性侵權用途標準  避風港原則  紅旗標準
 
一、問題的提出
      2005年,步升公司起訴百度公司,稱原告于2005年3月30日發現被告在其經營的網站上(網址為:www.baidu.com)向公眾提供涉及胡彥斌、黑棒組合、許巍和花兒樂隊演唱的共計46首歌曲的MP3下載服務,如《紅顏》、《漫步》、《我是你的羅密歐》和《加減乘除》等。經原告審查確認,以上曲目的錄音制作者權均歸原告所有,原告已經出版發行了包涵上述46首歌曲的六張CD, 而原告從未許可被告通過互聯網向公眾傳播上述曲目被告的行為嚴重侵犯了原告權益,并給原告造成重大經濟損失。為此,原告依據《中華人民共和國著作權法》及相關法律法規,請求法院判令被告承擔停止侵害、消除影響、公開賠禮道歉、賠償經濟損失的民事責任,維護原告的合法權益不受侵害。具體請求包括:1、被告立即停止對原告享有錄音制作者權的歌曲之網絡傳播權的侵害,停止提供涉案歌曲的下載服務;被告在其經營的網站主頁及《法制日報》上發表聲明,向原告公開賠禮道歉;2、被告賠償原告經濟損失46萬元人民幣、為調查報告侵權行為和起訴被告所支出的合理費用3萬元人民幣;3、被告承擔本案全部訴訟費用。被告則辯稱:百度是一家中立的搜索引擎服務提供商,按照技術規則為網絡用戶提供全面有針對性的搜索結果,供用戶查詢和使用;百度的搜索引擎服務系統依據技術規則對搜索結果自動生成鏈接列表,百度沒有對任何被鏈接網站(頁)進行非技術性的選擇與控制;本案中被告的行為沒有任何過錯,故請求法院判決駁回原告的全部訴訟請求。法院經過調查最終作出如下判決:一、自本判決生效之日起,被告停止在其網站上提供原告享有錄音制作者權的涉案歌曲的MP3文件下載服務;二、自本判決生效之日起十日內,被告賠償原告經濟損失68000元(按每首歌2000元計算)。三、駁回原告的其他訴訟請求。
      同樣類似的案件在幾年后確出現了完全不同的判決。2008年,國際唱片公司起訴百度,訴訟請求和理由幾乎和步升公司一樣,但法院卻認為百度MP3搜索引擎只是一項中立的技術,百度對侵權行為的存在并不知曉,判決國際唱片公司敗訴。國際唱片公司不服判決,繼續上訴,本案于2010年二審完畢,北京市二中院認定,被告的涉案行為并不構成復制或者通過網絡傳播涉案歌曲的行為。原告對涉案歌曲享有錄音制作者權,通過試聽和下載向互聯網用戶提供歌曲本身的是第三方網站,而非被告網站。被告網站通過其搜索引擎服務,只是提供了試聽和下載過程的便利,故終審判決原告敗訴。
      這樣案由類似但判決完全不同的案件近年來頻頻發生,主要是我國目前對搜索引擎網絡服務提供者應負責任限度的限定還存在不同理解。搜索引擎網絡服務提供商在用戶搜索信息時扮演的究竟是何種角色,搜索引擎網絡服務提供商對侵權行為的知曉程度究竟應如何判定,是否應該承擔相應責任已經成為一個亟待解決的問題。
 
二、搜索引擎工作原理
      搜索引擎(Search Engine),是根據一定策略、運用特定的計算機程序從互聯網上搜集信息,并對信息進行組織和處理后,將處理過的信息提供給用戶的檢索服務系統。“搜索引擎服務”,又稱為“信息定位服務”,是根據用戶輸入的關鍵詞向用戶返回帶有該關鍵詞的資料信息。
搜索引擎的工作步驟主要有三步:從互聯網中抓取網頁;分析抓取的網頁并建立索引數據庫;對索引數據庫中的網頁進行排序。
1、從互聯網中抓取網頁。從互聯網中抓取網頁,進行信息搜集的程序被稱為“網絡蜘蛛”(Spider),這一程序會自動訪問互聯網,掃描一定IP地址范圍內的網站,并沿著所有網頁中的所有URL爬到其他網頁,重復這一過程,并把爬過的所有網頁收集回來。[1] 除了網絡蜘蛛自己主動尋找網站外,第三方網站也可以主動向搜索引擎提交網站,蜘蛛程序就會在提交后的一段時間內抓取網站信息并搜集起來。由于互聯網中的網頁都是通過超鏈接相互聯系在一起的,因此,從理論上來說,從某個網頁出發,就能搜尋到整個網絡上的所有網頁。[2] 所以,第三方網站最好的辦法是多獲取一些外部鏈接,使蜘蛛程序在抓取外部鏈接網站的同時能及時發現自己的網站。
2、分析抓取的網頁并建立索引數據庫。這一步驟是搜索引擎工作環節中最為重要的一環。在蜘蛛程序抓取后,用戶不可能直接對這些網頁進行搜索,因為抓取回來的網頁內容各異,順序雜亂。此時,就需要對這些網頁進行智能分析、歸類和篩選。這一步驟的主要過程是采取智能技術,建立數據索引庫,通過對網頁所在URL、編碼類型、頁面內容包含的關鍵詞、關鍵詞位置、生成時間、大小、與其他網頁的鏈接關系等,根據一定的相關度算法進行大量復雜運算,得到每一個網頁針對頁面內容及超鏈中每一個關鍵詞或者某一文本內容的相關度,然后用這些相關信息建立網頁索引數據庫。[3]
   3、對索引數據庫中的網頁進行排序。用戶通過搜索引擎,輸入關鍵詞之后,搜索引擎會根據相關網頁和關鍵詞的聯系程度、被搜索的次數以及網頁創建時間等因素對索引數據庫中的網頁進行排序,并呈現在用戶面前。當今流行的搜索引擎,如百度,谷歌等網站,也會通過網頁競標的方式,將中標的網頁優先進行排序。
通過以上對搜索引擎工作原理的分析不難發現,搜索引擎搜索的信息內容,都是從索引數據庫中搜索產生的,并非像有些學者說的隨機搜索產生。[4] 如百度網頁快照,就是百度事先對抓取回來的網頁瀏覽過后,拍下網頁的快照并存儲下來。雖然搜索引擎并沒有對數據庫中的網頁進行編輯和加工,但卻通過一些智能技術和程序對網頁進行了分類,這對搜索引擎網絡服務提供商是否承擔侵權責任至關重要。
 
三、搜索引擎網絡服務提供商究竟承擔何種責任
      提供搜索引擎網絡服務,一般情況下不會直接侵犯版權人的專有權利。但是,第三方網頁侵犯版權人專有權利時,提供此網頁搜索服務的網絡服務提供商則有幫助侵權的可能。根據直接侵權和間接侵權的理論,教唆引誘他人“直接侵權”或在具有主觀過錯的心態下為“直接侵權”提供實質性幫助,構成“間接侵權”。[5]直接侵權和間接侵權源于英美版權法理論。直接侵權行為,是指行為人未經著作權人許可,又缺乏“合理使用”、“法定許可”等抗辯事由,而實施的受專有權力控制的行為。間接侵權與直接侵權相對,是指行為人雖然沒有直接實施受專有權利控制的行為,但是其行為和他人的直接侵權行為存在某種關聯性,法律基于公共利益的考量將其認定為侵權的行為。
      對于搜索引擎網絡服務提供商是否要承擔間接侵權責任,有學者認為,設置鏈接者對網絡信息不具備編輯控制能力,對網絡信息的合法性不具備監控義務,對他人在網絡上實施的侵權行為沒有過錯,不必承擔法律責任,侵權的法律責任應當由行為人本人來承擔。[6] 筆者認為這種觀點是沒有真正認清搜索引擎的工作原理,根據上文所述,搜索引擎在索引數據庫的建立過程中,肯定是有能力對網頁進行監控的,即使不能全面監控,至少也有能力處理掉一些顯然侵權的網頁,如果索引數據庫排序是根據競價產生,那么這種監控能力會更顯而易見。故筆者認為,搜索引擎服務提供商可能對第三方網頁侵權行為承擔間接侵權責任。
      另外,提供網頁快照的網絡服務商到底屬于網絡服務提供商還是網絡內容提供商,也關系到搜索引擎服務提供商承擔責任的類型。網絡服務提供商并沒有直接侵犯版權人專有權利,而是通過教唆、誘導等幫助方式為直接侵權人提供了幫助行為。網絡內容提供商直接侵犯了版權人的專有權利,屬于直接侵權行為。筆者認為,網絡快照只是存儲了第三方網頁的數據,并沒有將網頁全部存儲在索引數據庫中,所以,搜索引擎服務提供商屬于推廣網絡服務技術的提供商,只可能在一定情況下承擔間接侵權責任。
 
四、非實質性侵權用途標準在搜索引擎侵權中的適用
    “SONY”案確定的非實質性侵權用途標準是處理新技術侵犯版權的重要標準。這一原則可以理解為:只要一種商品具有實質性非侵權的用途,哪怕這種用途再少,制造商和銷售商就不構成幫助性侵權。但是非實質性侵權用途的適用必須有一個前提條件,那就是沒有證據證明生產商或者服務商明知或者應知直接侵權行為的存在。如果明知或者應知侵權行為的存在,那么就不能用非實質性侵權用途標準來抗辯。
      搜索引擎作為一種搜索技術,本身當然具有非實質性侵權用途,用戶可以通過搜索引擎搜索不受版權保護的作品,如莎士比亞的戲劇作品、時事新聞、法律條文等。所以,不能因為服務商提供了搜索引擎服務就當然認定其侵權,因為技術是中立的。只有在有證據證明服務商明知或者應知侵權行為的存在,仍然提供侵權信息搜索服務的,才應承擔間接侵權責任。
      但是作為一些特殊功能的搜索引擎,如百度MP3搜索欄,百度公司在開發這一搜索服務時,就應該有這樣一種意識:絕大部分音樂作品的著作權人以及鄰接權人是不會將自己的作品免費許可用戶下載的,而且互聯網上能下載授權作品的音樂網站幾乎沒有。但是百度的MP3搜索欄卻能使用戶隨時隨地下載自己喜歡的歌曲,這些歌曲基本上都是受版權保護的,百度公司甚至對這些歌曲做了專門的分類,如內地男歌手、內地女歌手、港臺歌手、歐美歌手、最新金曲100首等等。這就不得不讓人懷疑百度MP3搜索欄的非實質性侵權用途了,因為按常識就能輕易判斷出百度MP3搜索欄從事的絕大部分是幫助用戶侵犯版權人利益的行為。筆者認為對于此種性質的搜索引擎,就不能一味地用非實質性侵權用途標準和技術中立原則來為其“洗脫罪名”,這就好比把刀賣給犯罪組織,雖然刀本身具有非實質性侵權的用途,但是出售時按常理可以很強烈得推斷出買刀人將用于違法犯罪活動,就應該推定為應知侵權行為的存在。
 
五、避風港原則和紅旗標準在搜索引擎侵權中的適用
      各國網絡版權法都規定有網絡技術服務提供者的避風港。我國《信息網絡傳播條例》第20到23條也規定了避風港原則。該原則可以簡單得解釋為網絡技術服務者在接到權利人的通知后,能及時刪除或斷開其服務器中侵權內容的,不承擔責任。但明知或應知侵權行為存在的情況例外。紅旗標準則是判斷網絡服務商是否具有過錯的方法,因為間接侵權必須以過錯為構成要件。意思是如果侵權行為非常明顯,像一面鮮亮的紅旗在網絡技術服務商面前飄揚,以至于一個相同情況下合理的人都能意識到侵權行為的存在,則即使受害人沒有就侵權的事實通知網絡服務商,網絡技術服務商也可能因過錯而承擔侵權責任。
      避風港原則是網絡服務提供商免責的條款,而紅旗標準則是判斷網絡服務提供商間接侵權構成要件之一——過錯是否存在的依據。我國對于“避風港”原則中的“明知或應知”的規定非常混亂和模糊,《信息網絡傳播權保護條例》第二十三條采用了“明知或者應知”的表述方式,《關于修改<最高人民法院審理涉及計算機著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋>的決定》第四條采用了“明知”的表述方式,《侵權責任法》第三十六條則采用“知道”的表述方式。這使得我國法院在對搜索引擎服務提供商是否具有過錯的判定上差異很大。如最高法院在2005年對《山東省高級人民法院關于濟寧之窗信息有限公司網絡鏈接行為是否侵犯錄音制品制作者信息網絡傳播權及賠償數額如何計算問題的請示》的批復中提到:對于網絡服務提供者在提供鏈接服務中涉及的侵犯著作權的行為,應當依據《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的有關規定進行認定。網絡服務提供者明知有侵犯著作權的行為,或者經著作權人提出確有證據的侵權警告,仍然提供鏈接服務的,可以根據案件的具體情況,依據《最高人民法院關于最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條的規定,追究其相應的民事責任。這一批復實際上是重申了除了明知侵權行為存在的情況外,只有通過權利人的警告才能推定搜索引擎網絡服務提供商知道侵權行為的存在。兩種過錯情形中最高法院用了或者的用詞,表面二者可以共存,而不是同一關系。[7] 除此兩種情況外,并無第三種情況可以推定網路服務提供者存在主觀過錯。這種將網絡服務提供者的主觀過錯前提限定在明知侵權行為的存在或者經權利人發出警告的批復與最高人民法院處理其他類似案件時的態度是不一致的,這種做法使網絡服務提供者主觀過錯的標準提高到一個極其高的程度,使權利人舉證非常困難,不利于網絡環境下著作權的保護。根據美國DMCA法案的規定,在缺乏實際知曉狀態時,沒有意識到能夠從中明顯推出侵權行為的事實或情況的網絡服務提供商可以享受避風港原則,免除間接侵權責任。或言之,即使權利人沒有發出警告,但只要網絡服務提供商意識到“能夠從中明顯推出侵權行為的事實或情況”,就可能構成間接侵權,這種判定主觀過錯的方法就是紅旗標準。
      具體到搜索引擎服務提供商上來,依據我國《著作權法》第47條第6款、《信息網絡傳播權保護條例》第23條、最高人民法院《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第3、4、5、6條以及《民法通則》第130條之規定,網絡服務提供商適用“避風港原則”必須滿足兩個條件: (1)網絡服務提供商為服務對象提供搜索或者鏈接服務但并不存儲、控制、編輯或修改鏈接指向網頁的內容。(2)非明知或應知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權。[8] 根據上文對搜索引擎工作原理的分析可以發現,搜索引擎在建議索引數據庫時是可以對網頁進行第一步的審查的,搜索引擎服務商完全可以通過技術手段利用程序實現這一過程,所以,對于那些明顯含有侵權信息的網頁,搜索引擎服務提供商并不能適用避風港原則,因為在索引數據庫建立的過程中,侵權網頁已經足以構成一面飄揚的紅旗,警示服務商侵權信息的存在。對于利用搜索引擎幫助第三方網站推廣內容的部分(比如提供競價排名、贊助商廣告鏈接服務等情況),搜索引擎服務提供商更是有充分的時間和能力對網頁內容進行合理審查,如果第三方網頁涉嫌侵權,那么搜索引擎服務提供商當然也不能適用避風港原則。但如果第三方網頁表面內容合法,但實際卻含有侵權信息,即以“合法的表面掩飾非法的實質”,那么不能對搜索引擎服務提供商建立索引數據庫時的審查義務要求過于嚴苛,畢竟這種審查很大程度是根據程序和軟件進行的初步審查,此時,搜索引擎服務提供商就可以援用避風港原則進行抗辯。
 
六、 結論
      侵犯網絡傳播權的行為往往不是孤立的,通常需要網絡內容提供商、網絡服務提供商和網絡用戶三方合力才能實施。[9] 在搜索引擎侵犯版權的情況下,權利人要直接追究網絡內容提供商的責任往往非常困難,而且由于很多網頁制作者都沒有雄厚的經濟實力,侵權損失并不能得到合理的補償。這樣,追究搜索引擎服務提供商的間接侵權責任就成為必要。但是,從我國司法實踐處理此類案件的態度可以發現,一些錯誤應用技術中立原則的案例比比皆是,這樣的判決嚴重損害了版權人的利益,破壞了網絡主體之間的利益平衡。這主要是沒有正確認識到搜索引擎的工作原理,沒有對搜索引擎服務提供商的審查義務作出合理的規定,筆者認為,由于搜索引擎工作原理的特殊性,使其不同于一般的網絡服務提供商,有必要對其特別規定一定的審查義務,以利于網絡環境的凈化和保護版權人的合法利益。


[1] 黃武雙. 論搜索引擎網絡服務提供商侵權責任的承擔——對現行主流觀點的質疑[J]. 知識產權, 2007(5).
[2] 宋雅君. 百度搜索引擎應用研究[J]. 科技成果縱橫, 2006(4).
[3] 羅建榮、羅永會. 搜索引擎的基本原理和發展態勢[J]. 電腦知識與技術2006(2).
[4] 目前,許多學者認為搜索引擎只是根據用戶輸入的關鍵詞隨機搜索互聯網中相關網頁.
[5] 王遷. “間接”的問題、“直接”的判決---評七大唱片公司訴百度一審判決[J]. 中國版權2007(1).
[6] 蔣志培、張輝. 依法加強對網絡環境下著作權的司法保護[J]. 著作權2001(1).
[7] 王遷. 網絡版權法[M]. 北京: 中國人民大學出版社, 2008:82.
[8] 黃武雙. 論搜索引擎網絡服務提供商侵權責任的承擔——對現行主流觀點的質疑[J]. 知識產權, 2007(5).
[9] 黃武雙. 論搜索引擎網絡服務提供商侵權責任的承擔——對現行主流觀點的質疑[J]. 知識產權, 2007(5).
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